Este artículo de Public Citizen, una importante entidad estadounidense de defensa de los derechos del consumidor, fue publicado hace meses, en octubre del año pasado. Ha vuelto a tener repercusión ahora, porque ayer, 18 de mayo, se denunció que «Pfizer se aferraba a los suministros del fármaco Paxlovid para el COVID-19, lo que limita la posibilidad de una investigación combinada».
Al final, un breve comentario de AgendAR.
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«En febrero del año pasado Pfizer fue acusada de “bullying», de intimidar a los gobiernos en las negociaciones de la vacuna contra el COVID, en una reveladora historia de la Oficina de Periodismo de Investigación. Un funcionario del gobierno en ese momento señaló: “Dentro de cinco años, cuando terminen estos acuerdos de confidencialidad, sabrán lo que realmente sucedió en estas negociaciones”.
Public Citizen ha identificado varios borradores de contratos de Pfizer que describen el resultado de estas negociaciones. Los contratos ofrecen una visión poco común del poder que ha ganado una corporación farmacéutica para silenciar a los gobiernos, reducir el suministro, transferir el riesgo y maximizar las ganancias en la peor crisis de salud pública en un siglo.
Las demandas de Pfizer han generado indignación en todo el mundo, retrasando los acuerdos de compra e incluso retrasando el calendario de entrega de vacunas. Si se incluyen términos similares como condición para recibir dosis, pueden amenazar los compromisos de EE.UU. u otros estados de donar dosis de vacunas.
Los países de altos ingresos han permitido el poder de Pfizer a través de un sistema favorable de protección internacional de la propiedad intelectual. Los países de altos ingresos tienen la obligación de controlar ese poder de monopolio. La administración Biden, por ejemplo, puede pedirle a Pfizer que renegocie los compromisos existentes y busque un enfoque más justo en el futuro.
El gobierno puede rectificar aún más el desequilibrio de poder al compartir la fórmula de la vacuna, en virtud de la Defense Production Act, para permitir que múltiples productores amplíen los suministros de vacunas. También puede obrar para asegurar rápidamente una exención amplia de las normas de propiedad intelectual (exención de los ADPIC – Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) en la Organización Mundial del Comercio. Una respuesta en tiempos de guerra contra el virus exige nada menos.
1. Pfizer se reserva el derecho de silenciar a los gobiernos.
En enero 2021, el gobierno brasileño se quejó de que Pfizer insistía en términos contractuales en negociaciones que eran “injustas y abusivas”. Señaló cinco términos que encontró problemáticos, que van desde una renuncia a la inmunidad soberana sobre bienes públicos a la ausencia de sanciones para Pfizer si las entregas se retrasaban. Ver la historia vinculada más arriba.
Menos de dos meses después, el gobierno brasileño aceptó un contrato con Pfizer que contiene la mayoría de los mismos términos que el gobierno alguna vez consideró injustos. Brasil renunció a la inmunidad soberana; no impuso multas a Pfizer por entregas tardías; acordó resolver disputas en un arbitraje privado secreto bajo las leyes de Nueva York; y ampliamente indemnizó a Pfizer por demandas civiles.
El contrato también contiene un término adicional no incluido en otros acuerdos latinoamericanos revisados por Public Citizen: el gobierno brasileño tiene prohibido hacer “cualquier anuncio público sobre la existencia, el objeto o los términos de [el] Acuerdo” o comentar sobre su relación con Pfizer sin el consentimiento previo por escrito de la empresa. Pfizer obtuvo el poder de silenciar a Brasil.
Brasil no está solo. Una disposición similar de no divulgación está contenida en el contrato de Pfizer con la Comisión Europea y el gobierno de EE. UU. En esos casos, sin embargo, la obligación se aplica a ambas partes.
Por ejemplo, ni Pfizer ni el gobierno de los EE. UU. pueden hacer “ningún anuncio público sobre la existencia, el objeto o los términos de este Acuerdo, las transacciones contempladas en él o la relación entre Pfizer y el Gobierno en virtud del presente, sin el consentimiento previo por escrito de la otra parte. El contrato contiene algunas excepciones para las divulgaciones requeridas por la ley. No está claro en el registro público si Pfizer ha optado por prohibir que EE. UU. haga declaraciones hasta el momento. La Comisión Europea no puede incluir en ningún anuncio o divulgación el precio por dosis, los volúmenes entregados en el cuarto trimestre de 2020 o información que sería importante para Pfizer sin el consentimiento de Pfizer.
2. Pfizer controla las donaciones.
Pfizer controla estrictamente el suministro. El gobierno brasileño, por ejemplo, tiene restricciones para aceptar donaciones de vacunas de Pfizer de otros países o comprar vacunas de Pfizer de otros sin el permiso de Pfizer. El gobierno brasileño también tiene restricciones para donar, distribuir, exportar o transportar la vacuna fuera de Brasil sin el permiso de Pfizer.
Las consecuencias del incumplimiento pueden ser graves. Si Brasil aceptara las dosis donadas sin el permiso de Pfizer, se consideraría un «incumplimiento sustancial irremediable» de su acuerdo, lo que permitiría a Pfizer rescindir el acuerdo de inmediato. Tras la rescisión, Brasil tendría que pagar el precio total de las dosis contratadas restantes.
3. Pfizer obtuvo una «exención de propiedad intelectual» para sí mismo.
El director general de Pfizer, Albert Bourla, se ha perfilado como un estridente defensor de la propiedad intelectual en la pandemia. Dijo que el llamado a un esfuerzo voluntario de la Organización Mundial de la Salud para compartir la propiedad intelectual para impulsar la producción de vacunas como «tonterías peligrosas».
La propiedad intelectual, que es la sangre del sector privado, es lo que trajo una solución a esta pandemia y no es una barrera en este momento”, afirma Bourla.
Pero, en varios contratos, Pfizer parece reconocer el riesgo que representa la propiedad intelectual para el desarrollo, la fabricación y la venta de vacunas. Los contratos transfieren la responsabilidad por cualquier infracción de propiedad intelectual que Pfizer pueda cometer a los gobiernos compradores. Como resultado, según el contrato, Pfizer puede usar la propiedad intelectual de cualquier persona que le plazca, en gran parte sin consecuencias.
Al menos cuatro países están obligados a “indemnizar, defender y eximir de responsabilidad a Pfizer ”de y contra cualquier demanda, reclamo, acción, demanda, daño, costo y gasto relacionado con la propiedad intelectual de la vacuna». Por ejemplo, si otro fabricante de vacunas demandó a Pfizer por infracción de patente en Colombia, el contrato requiere que el gobierno colombiano pague la factura. A pedido de Pfizer, Colombia debe defender a la empresa (es decir, tomar el control de los procedimientos legales).
Pfizer también dice explícitamente que no garantiza que su producto no viole la propiedad intelectual de terceros, o que necesita licencias adicionales .
Pfizer no asume ninguna responsabilidad en estos contratos por su posible infracción de la propiedad intelectual. En cierto sentido, Pfizer se ha asegurado una exención de propiedad intelectual. Pero internacionalmente, Pfizer está luchando contra esfuerzos similares para eliminar las barreras de propiedad intelectual para todos los fabricantes.
4. Árbitros privados, no tribunales públicos, deciden disputas en secreto.
¿Qué sucede si el Reino Unido no puede resolver una disputa contractual con Pfizer? Un panel secreto de tres árbitros privados, no un tribunal del Reino Unido, está facultado por contrato para tomar la decisión final. El arbitraje se lleva a cabo bajo las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC). Ambas partes están obligadas a mantener todo en secreto:
«Las Partes acuerdan mantener la confidencialidad de la existencia del arbitraje, los procedimientos arbitrales, las presentaciones hechas por las Partes y las decisiones tomadas por el tribunal arbitral, incluidos sus laudos, salvo que lo exija la Ley y en la medida en que no sean de dominio público».
El borrador del contrato de Albania y los acuerdos de Brasil, Chile, Colombia, República Dominicana y Perú requieren que los gobiernos vayan más allá, con disputas contractuales sujetas al arbitraje de la CCI aplicando la ley de Nueva York.
Si bien el arbitraje de la CCI que involucra a estados no es infrecuente, las disputas que involucran a países de altos ingresos y/o productos farmacéuticos parecen ser relativamente raras. En 2012, el 80 % de las disputas estatales procedían del África subsahariana, Asia central y occidental y Europa central y oriental.
Los casos estatales más comunes fueron sobre la construcción y operación de instalaciones. En 2020, 34 estados participaron en arbitrajes de la CCI. La naturaleza de las disputas estatales no está clara, pero solo entre el 5% y el 7% de todos los nuevos casos de la CPI, incluidos aquellos entre particulares, estaban relacionados con la salud y los productos farmacéuticos.
El arbitraje privado refleja un desequilibrio de poder. Permite a las corporaciones farmacéuticas como Pfizer eludir los procesos legales nacionales. Esto consolida el poder corporativo y socava el estado de derecho.
5. Pfizer puede perseguir activos estatales.
Las decisiones tomadas por los paneles arbitrales secretos descritos anteriormente pueden ser ejecutadas en los tribunales nacionales. Sin embargo, la doctrina de la inmunidad soberana a veces puede proteger a los estados de las corporaciones que buscan hacer cumplir y ejecutar laudos arbitrales.
Pfizer requirió que Brasil, Chile, Colombia, la República Dominicana y Perú renunciaran a la inmunidad soberana. En el caso de Brasil, Chile y Colombia, por ejemplo, el gobierno “renuncia expresa e irrevocablemente a cualquier derecho de inmunidad que él o sus activos puedan tener o adquirir en el futuro” para hacer cumplir cualquier laudo arbitral. ] Para Brasil, Chile, Colombia y República Dominicana, esto incluye “la inmunidad contra el embargo preventivo de cualquiera de sus bienes.
La ejecución de laudos arbitrales presenta complejas cuestiones de derecho que dependen de la ubicación física y el tipo de activo estatal. Pero el contrato permite a Pfizer solicitar que los tribunales utilicen los activos estatales como garantía de que Pfizer recibirá el pago de un laudo arbitral y/o utilizará los activos para compensar a Pfizer si el gobierno no paga. Por ejemplo, en los tribunales estadounidenses, estos activos podrían incluir cuentas bancarias extranjeras, inversiones extranjeras y propiedades comerciales extranjeras, incluidos los activos de empresas estatales como aerolíneas y compañías petroleras.
6. Pfizer toma las decisiones clave.
¿Qué sucede si hay escasez de suministros de vacunas? En el borrador del contrato de Albania y el acuerdo de Brasil y Colombia, Pfizer decidirá los ajustes al cronograma de entrega con base en los principios que decidirá la corporación. Albania, Brasil y Colombia “se considerará que están de acuerdo con cualquier revisión”.
Algunos gobiernos han rechazado la autoridad unilateral de Pfizer para otras decisiones. En Sudáfrica, Pfizer quería tener la “discreción exclusiva de determinar términos y garantías adicionales para que nosotros cumpliésemos con las obligaciones de indemnización”. Sudáfrica consideró que esto era “demasiado arriesgado” y un “riesgo potencial para [sus] activos”. Luego de demoras, Pfizer supuestamente accedió a eliminar este “término problemático”.
Pero otros no han tenido tanto éxito. Como condición para celebrar el acuerdo, el gobierno colombiano debe «demostrar, de manera satisfactoria para los Proveedores, que los Proveedores y sus afiliados tendrán la protección adecuada, según lo determine el exclusivo criterio de los Proveedores» frente a reclamaciones de responsabilidad. Colombia está obligada a certificar a Pfizer el valor de las obligaciones contingentes (es decir, el pasivo futuro potencial) y comenzar a asignar fondos para cubrir las obligaciones contingentes, de acuerdo con un programa de contribuciones.
La capacidad de Pfizer para controlar decisiones clave refleja el desequilibrio de poder en las negociaciones sobre vacunas. En la gran mayoría de los contratos, los intereses de Pfizer son lo primero.
Una mejor manera
El dominio de Pfizer sobre países soberanos plantea desafíos fundamentales para la respuesta a la pandemia. Los gobiernos pueden hacer retroceder, a Pfizer y a las grandes compañías. El gobierno de EE. UU., en particular, puede ejercer la influencia que tiene sobre Pfizer para exigir un mejor enfoque. Empoderar a múltiples fabricantes para que produzcan la vacuna a través de la transferencia de tecnología y una exención de los ADPIC puede frenar el poder de Pfizer. La salud pública debe ser lo primero.»
Para acceder al artículo original de Public Citizen (en inglés), con sus correspondientes referencias, cliquear aquí.
Comentario de AgendAR:
Creemos que el planteo de Public Citizen peca de ingenuidad. Sin duda, es un hecho positivo que en la sociedad estadounidense estos temas se discutan públicamente. Pero eso no cambia las realidades del poder.
Y en el mundo moderno, más que en ninguna otra etapa de la historia, las capacidades científicas y tecnológicas son poder. Las leyes de propiedad intelectual son una herramienta clave para conservar las ventajas tecnológicas que contribuyen a su poder militar y económico.
Vale la pena señalar que Argentina está muy lejos de poder competir con las capacidades de EE.UU., pero las suyas propias no son despreciables. Tenemos los recursos humanos y la tradición científica y tecnológica para ser algo más que peones en el mundo que está tomando forma en este siglo. INVAP, ARSAT, NA-SA, CNEA, CONAE, VENG, Bioceres, IMPSA,… hay mucho para mostrar.
Como un ejemplo vinculado a esta historia, hace dos años empezamos a insistir en la posibilidad y la necesidad de desarrollar una vacuna argentina contra el covid. La UNSAM y el laboratorio Cassará la están haciendo realidad.